□ 姚志偉 鄧 鑫

近年來，“直播帶貨”發(fā)展迅速，特別是今年以來，更是有如火如荼之勢。與此同時，消費者對于“直播帶貨”的產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量“吐槽”頻頻出現(xiàn)，多地監(jiān)管部門也將“直播帶貨”納入日常監(jiān)管范圍。如何界定“直播帶貨”各參與主體的法定義務(wù)和責(zé)任？如何降低消費者維權(quán)門檻和提高監(jiān)管部門監(jiān)管效率？這些問題與“直播帶貨”行為適用法律密切相關(guān)。

從法律規(guī)范對象的角度，涉及“直播帶貨”行為的法律包括《民法典》《電子商務(wù)法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《廣告法》等。本文擬從法律角度對監(jiān)管和規(guī)范“直播帶貨”，談一些自己的看法。

“直播帶貨”維權(quán)可適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》

一般而言，“直播帶貨”有兩種模式。第一種是主播為自己的產(chǎn)品或服務(wù)“帶貨”，主播即是銷售者。第二種是主播是為他人的產(chǎn)品或服務(wù)“帶貨”，主播不是銷售者。在第一種模式下，當(dāng)消費者權(quán)益受到侵害，其可以直接向主播（銷售者）進(jìn)行維權(quán)。第二種模式下，雖然主播不是銷售者。但是隨著電子商務(wù)本身監(jiān)管的日趨嚴(yán)格，以及消費者主要是被引流到各大電商平臺完成交易，消費者和監(jiān)管部門也可以較為便捷地找到銷售者。

筆者認(rèn)為，在“直播帶貨”領(lǐng)域，消費者直接向銷售者主張權(quán)利，比依據(jù)《廣告法》，向主播（廣告發(fā)布者、廣告代言人）主張權(quán)利，要便捷和有效得多。舉例說明——主播張三為電商平臺上某手機(jī)店鋪的一款最新手機(jī)“帶貨”。該手機(jī)店鋪給該主播的材料上顯示，該款手機(jī)的CPU為八核，但實際上只有四核。主播在直播過程中介紹了該手機(jī)的參數(shù)，也說了CPU為八核，但并未重點強調(diào)這點。消費者李四看了張三的直播后，點擊直播下方鏈接跳轉(zhuǎn)到電商平臺的某手機(jī)店鋪購買該款手機(jī)。該店鋪的銷售詳情頁面也顯示手機(jī)CPU為八核，李四買到該手機(jī)后，發(fā)現(xiàn)手機(jī)CPU為四核，從而認(rèn)為自己的權(quán)益受損。

在這個案例中，首先，李四可以直接援引《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，主張七天無理由退貨。并且電商平臺已經(jīng)在七天無理由退貨方面做出了很方便消費者操作的機(jī)制，消費者只要在訂單頁面進(jìn)行點擊和簡單填寫，然后寄回商品就可以了。其次，李四如果收到手機(jī)后激活使用了，可能就不能申請七天無理由退貨。但其電商平臺通常仍為其提供了便捷的維權(quán)渠道。其可以在訂單頁面以“描述不符”等原因，要求手機(jī)店鋪履行法定售后義務(wù)，如不履行，可再申請平臺接入支持。再次，除了向平臺尋求救濟(jì)外，李四還能以《消費者權(quán)益保護(hù)法》和《民法典》的相關(guān)規(guī)定，尋求司法救濟(jì)。其能夠以店鋪發(fā)的貨不符合合同約定為由解除合同，要求店鋪退回貨款。甚至還可以主張該店鋪經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐，主張3倍價款的賠償。

在司法救濟(jì)過程中，李四舉證也是較為容易的，因為電商平臺通過“我的訂單”頁面，提供了訂單和交易信息，消費者可以相對便捷地獲取，并以一定方式提交給法院，法院也可以較為容易地核對證據(jù)?！峨娮由虅?wù)法》第六十二條也明確規(guī)定，在電子商務(wù)爭議處理中，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供原始合同和交易記錄。在消費者與電子商務(wù)經(jīng)營者，特別是平臺內(nèi)經(jīng)營者的消費糾紛處理中，這套舉證程序已經(jīng)十分成熟，消費者舉證困難的情況較為少見。

如果李四不找銷售者維權(quán)，而是以《廣告法》的相關(guān)規(guī)定為請求權(quán)基礎(chǔ)，找主播張三維權(quán)呢？其困難程度大大上升：其一，張三很難向直播平臺尋求方便快捷的救濟(jì)，因為交易并非在直播平臺完成，直播平臺沒有義務(wù)也沒有能力為張三提供類似于電商直播平臺介入糾紛要求商家退款的救濟(jì)。其二，即使按照《廣告法》，張三也僅需在應(yīng)知明知手機(jī)為四核的情形下，才須承擔(dān)法律責(zé)任。從舉證難度和責(zé)任范圍上，李四直接通過電商平臺維權(quán)更方便簡單。按照《廣告法》，張三作為廣告發(fā)布者或者廣告代言人，要對作為消費者的李四承擔(dān)賠償責(zé)任，必須是明知或應(yīng)知廣告虛假。

從上述比較可以看出，在權(quán)益受損的情況下，消費者可以依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》《電子商務(wù)法》《民法典》等對交易進(jìn)行監(jiān)管的法律，向產(chǎn)品和服務(wù)的提供者，也就是銷售者主張權(quán)利。

“直播帶貨”監(jiān)管可適用《反不正當(dāng)競爭法》

一些“直播帶貨”中存在的夸大功效、虛假宣傳等問題，引起了監(jiān)管部門的重視。有觀點認(rèn)為，應(yīng)適用于《廣告法》。筆者認(rèn)為，鑒于“直播帶貨”中虛假廣告和虛假宣傳難以界定，相較于《廣告法》，《反不正當(dāng)競爭法》可能更為適用。

《反不正當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定：“為了促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法?！钡诎藯l規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”第八條就是專門規(guī)制虛假宣傳的條款。該法第二十條規(guī)定了違反第八條相應(yīng)的罰則。

誠然，在《廣告法》的語境下“虛假廣告”有其特殊的含義，但也不能否認(rèn)，“虛假廣告”與“虛假宣傳”的界限本來就是模糊的，況且，這種模糊并不影響《反不正當(dāng)競爭法》能夠發(fā)揮如《廣告法》一般的監(jiān)管效果。

因為，無論是“虛假廣告”還是“虛假宣傳”，其規(guī)制基礎(chǔ)（可責(zé)性）都在于“虛假的信息誘使消費者做出錯誤的決策”。基于此，《反不正當(dāng)競爭法》可以代替《廣告法》在“直播帶貨”的監(jiān)管中發(fā)揮作用。也就是說，不論經(jīng)營者發(fā)布的信息是否為廣告，只要引人誤解，就會被認(rèn)定為“虛假宣傳”。正如有論者所指出的：“基層工商機(jī)關(guān)對違法廣告案件，往往是根據(jù)具體情況確定適用《廣告法》或者《反不正當(dāng)競爭法》。各地對虛假廣告與非廣告信息，都有大量適用《反不正當(dāng)競爭法》的案例?！?/p>

用《廣告法》規(guī)范“直播帶貨”存在現(xiàn)實困難

“直播帶貨”適用法律的探討，焦點在于帶貨主播的身份，究竟是廣告發(fā)布者還是商品或服務(wù)的銷售者（推銷員）。

在討論這個問題之前，我們可以思考下“直播帶貨”中主播的營銷行為與線下的哪種行為比較相似，應(yīng)該承認(rèn)，其與線下推銷員面向顧客的口頭營銷（推銷）行為是極為類似的。如果承認(rèn)這種類似性，可以探討的是，實體推銷員的口頭營銷行為是否受到《廣告法》的規(guī)制。從文義解釋的角度，這種口頭營銷行為是可以被界定位為廣告的，因為其符合《廣告法》對廣告的核心定義“直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”。但是，我們很少看到有廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)對線下推銷員的口頭營銷行為進(jìn)行監(jiān)管，也很少看到消費者以這些推銷員的口頭營銷行為違反《廣告法》而以《廣告法》的相關(guān)條款作為請求權(quán)基礎(chǔ)尋求救濟(jì)。其一，口頭推銷的監(jiān)管難度極大。其二，如果用《廣告法》嚴(yán)格的廣告準(zhǔn)則，例如禁止使用絕對化用語去要求推銷員，推銷員可能就會陷于“動輒獲咎”的窘境。

對于“直播帶貨”來說，同樣存在以上兩個困難。一方面，“直播帶貨”主播的營銷行為主要也是通過口播方式進(jìn)行，雖然理論上廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)可以通過實時監(jiān)測和回看直播視頻從而進(jìn)行監(jiān)管，但考慮到“直播帶貨”的海量性，由人工進(jìn)行日常監(jiān)管幾乎沒有可能。另一方面，主播的口頭營銷行為同樣具有很強的隨意性。如果嚴(yán)格用《廣告法》去監(jiān)管，則必然出現(xiàn)“普遍違法”的尷尬局面。

筆者認(rèn)為，除了上述兩個問題外，用《廣告法》監(jiān)管“直播帶貨”，還存在以下困難：

其一，《廣告法》規(guī)定了廣告審查義務(wù)，即使規(guī)定廣告發(fā)布者在發(fā)布廣告之時要核對廣告內(nèi)容。但在“直播帶貨”中，廣告內(nèi)容大部分是主播即興創(chuàng)造的，根本無法實現(xiàn)事前的核對。這也說明了《廣告法》很難適用于“直播帶貨”這種即時性的營銷方式。

其二，適用《廣告法》，會導(dǎo)致“直播帶貨”中各方主體的法律地位難以界定。以主播的法律地位問題為例，適用《廣告法》主播可能被認(rèn)為是廣告發(fā)布者和廣告代言人。但當(dāng)直播過程中存在多名主播時，多位主播都應(yīng)該認(rèn)定為廣告代言人嗎？在更為特殊的情形下，如某家企業(yè)的高級管理人員在企業(yè)的直播間“帶貨”，此時這位高級管理人員是廣告代言人還是單純接受公司特別委托進(jìn)行導(dǎo)購工作？不同的答案會導(dǎo)致進(jìn)行“帶貨”的企業(yè)工作人員所承擔(dān)的責(zé)任不同。

單單是“主播”的法律地位問題就如此復(fù)雜，給監(jiān)管部門的執(zhí)法和消費者的維權(quán)帶來了極大的障礙。筆者認(rèn)為，復(fù)雜的原因就在于《廣告法》制定時針對的是傳統(tǒng)的廣告形式，對于“直播帶貨”這種新的營銷形式不太適用。

綜上所述，針對“直播帶貨”的監(jiān)管必不可少，但在消費者合法權(quán)益能夠通過其他法律法規(guī)得到保障的情形下，將“直播帶貨”視為“發(fā)布商業(yè)廣告”并適用廣告法進(jìn)行監(jiān)管并不具備必要性。而在監(jiān)管負(fù)擔(dān)、監(jiān)管難度方面，技術(shù)是否可行、成本是否過大的考慮也導(dǎo)致用《廣告法》監(jiān)管的困難很大。業(yè)界應(yīng)探討更為可行、有效，能同時實現(xiàn)保障消費者權(quán)益和促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展的監(jiān)管之道。

（作者單位：廣東財經(jīng)大學(xué)智慧法治研究中心）

《中國質(zhì)量報》