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當(dāng)事人為依法成立的從事食品、藥品經(jīng)營的企業(yè)，其經(jīng)營場所設(shè)置在某三級醫(yī)院對面。2019年9月，當(dāng)事人以53元/瓶的價格從某藥業(yè)有限責(zé)任公司購進(jìn)該公司生產(chǎn)的某某牌多維碳水化合物飲品525瓶，放在其經(jīng)營場所內(nèi)以73元/瓶的價格對外銷售。在銷售過程中，當(dāng)事人的員工在經(jīng)營場所內(nèi)利用“某某簡要說明書”向購買該飲品的消費者介紹其功效，宣稱該食品符合特殊醫(yī)學(xué)用途食品標(biāo)準(zhǔn)，適用于手術(shù)期禁食患者，能滿足患者的營養(yǎng)需求，具有特殊醫(yī)學(xué)用途食品功效，從而將該食品推銷給手術(shù)期禁食患者。在案件調(diào)查期間，當(dāng)事人積極配合調(diào)查，提供與該食品有關(guān)的進(jìn)銷票據(jù)等資料。經(jīng)統(tǒng)計，至2020年5月19日，該批食品已銷售428瓶，銷售金額計31244元。

【調(diào)查與處理】

辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，當(dāng)事人在經(jīng)營活動中，將普通食品宣傳為適用于特定人群的特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品，構(gòu)成了以現(xiàn)場說明的方式，對食品進(jìn)行虛假宣傳，違反了反不正當(dāng)競爭法第八條第一款“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者”、食品安全法實施條例第三十四條“禁止利用包括會議、講座、健康咨詢在內(nèi)的任何方式對食品進(jìn)行虛假宣傳”的規(guī)定。

本案中，銷售的食品貨值金額計38325元，其違法行為持續(xù)三個月以上，屬于食品安全法實施條例第六十七條第一項規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)食品安全法實施條例第七十三條“利用會議、講座、健康咨詢等方式對食品進(jìn)行虛假宣傳的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門責(zé)令消除影響，有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，依照食品安全法第一百四十條第五款的規(guī)定進(jìn)行處罰；屬于單位違法的，還應(yīng)當(dāng)依照本條例第七十五條的規(guī)定對單位的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處罰”以及食品安全法第一百四十條第五款“對食品作虛假宣傳且情節(jié)嚴(yán)重的，由省級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門決定暫停銷售該食品，并向社會公布；仍然銷售該食品的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法銷售的食品，并處二萬元以上五萬元以下罰款”予以處罰。

但是在案件調(diào)查過程中，當(dāng)事人主動停止違法行為、消除違法行為危害后果，又具有《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第一款第一項規(guī)定的從輕或者減輕處罰情節(jié)。

綜合案件相關(guān)因素，辦案機(jī)關(guān)依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第二十條第一款“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定，對當(dāng)事人處以了22萬元的罰款。

同時，依據(jù)食品安全法實施條例第七十三條“利用會議、講座、健康咨詢等方式對食品進(jìn)行虛假宣傳的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門責(zé)令消除影響，有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，依照食品安全法第一百四十條第五款的規(guī)定進(jìn)行處罰；屬于單位違法的，還應(yīng)當(dāng)依照本條例第七十五條的規(guī)定對單位的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處罰”的規(guī)定，沒收當(dāng)事人違法所得31244元。

【法律分析】

在案件處理過程中，當(dāng)事人對辦案機(jī)關(guān)的定性處罰意見提出了異議。當(dāng)事人認(rèn)為，當(dāng)事人并未授意員工進(jìn)行食品虛假宣傳，是員工為完成自身業(yè)績實施的違法行為，應(yīng)由其自己承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)對其實施行政處罰。同時，《中華人民共和國食品安全法》及其實施條例已經(jīng)對食品經(jīng)營中的虛假宣傳行為規(guī)定了行政處罰種類和處罰幅度，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述法律、行政法規(guī)予以處罰。

辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，首先，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其員工的行為承擔(dān)法律責(zé)任，辦案機(jī)關(guān)對其實施行政處罰并無不當(dāng)。其次，當(dāng)事人對食品進(jìn)行虛假宣傳的行為，同時違反反不正當(dāng)競爭法、食品安全法及其實施條例的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述法律、行政法規(guī)分別定性，在法律法規(guī)規(guī)定的處罰幅度范圍內(nèi)分別定性處罰，但罰款只作一次。理由是：

1.當(dāng)事人的員工的推銷行為，是執(zhí)行職務(wù)的行為，應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)該行為的法律責(zé)任?！吨腥A人民共和國民法典》第一百七十條規(guī)定，執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人。本案中，當(dāng)事人的員工對涉案食品進(jìn)行介紹，是員工職責(zé)內(nèi)的事項，是履行其工作職責(zé)，構(gòu)成法律上的職務(wù)代理。當(dāng)事人是推銷行為的獲益者，并且當(dāng)事人對員工負(fù)有管理義務(wù)。因此，當(dāng)事人必須對其員工推銷包括推銷中向消費者所作的說明介紹行為負(fù)責(zé)，辦案機(jī)關(guān)將其列為當(dāng)事人并無不當(dāng)。

2.當(dāng)事人的員工在經(jīng)營場所內(nèi)對涉案食品功能的所作的虛假說明，構(gòu)成法律禁止的虛假宣傳。一方面，當(dāng)事人介紹其銷售的普通食品具有特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品特殊功效，構(gòu)成虛假宣傳?！短厥忉t(yī)學(xué)用途配方食品注冊管理辦法》第四十八條規(guī)定，特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品是指為滿足進(jìn)食受限、消化吸收障礙、代謝紊亂或者特定疾病狀態(tài)人群對營養(yǎng)素或者膳食的特殊需要，專門加工配制而成的配方食品。特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品顯然具有特殊功效，為保證其安全性，特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品需在醫(yī)生或者臨床營養(yǎng)師指導(dǎo)下供特定目標(biāo)人群使用。而將普通食品用于特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品的目標(biāo)人群，有較大的食品安全風(fēng)險，同時普通食品也不具有特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品的特殊功效。因此，當(dāng)事人對涉案食品功能介紹不真實，屬于虛假宣傳。另一方面，虛假宣傳包括虛假的商業(yè)廣告和其他虛假的商業(yè)宣傳。中國民主法制出版社出版，王瑞賀、楊紅燦主編的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》中指出，商業(yè)廣告與其他商業(yè)宣傳的區(qū)別在于，廣告必須通過一定的媒介和形式進(jìn)行。例如，通過廣播、電視、報紙、期刊、印刷品、互聯(lián)網(wǎng)、戶外廣告等媒介和形式進(jìn)行的宣傳，屬于商業(yè)廣告；在營業(yè)場所內(nèi)對商品進(jìn)行演示、說明，上門推銷，召開宣傳會、推介會等形式，屬于商業(yè)廣告之外的商業(yè)宣傳。本案中，當(dāng)事人的員工利用“某某簡要說明書”在經(jīng)營場所內(nèi)對涉案食品進(jìn)行介紹，但并未對外散發(fā)該宣傳資料，屬于商業(yè)廣告之外的商業(yè)宣傳。反不正當(dāng)競爭法第二十條規(guī)定，經(jīng)營者發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰；經(jīng)營者利用商業(yè)廣告之外的方式對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，依據(jù)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定處罰。

3.對當(dāng)事人的虛假宣傳行為，應(yīng)依據(jù)反不正當(dāng)競爭法、食品安全法及其實施條例分別定性、合并處罰?！妒袌霰O(jiān)管總局辦公廳關(guān)于食品虛假宣傳案件法律適用有關(guān)問題的復(fù)函》（市監(jiān)競爭函﹝2020﹞463號）指出，“依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第四條、第八條等規(guī)定，縣級以上市場監(jiān)管部門對虛假宣傳等不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行查處。利用會議、講座、健康咨詢等各種方式，對食品的性能、功能、質(zhì)量等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者的，適用《反不正當(dāng)競爭法》第二十條等規(guī)定，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。同時，對利用會議、講座、健康咨詢等方式對食品進(jìn)行虛假宣傳的，市場監(jiān)管部門依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十條進(jìn)行處罰以外，還可視情節(jié)依據(jù)《食品安全法實施條例》第七十三條規(guī)定，有違法所得的，沒收違法所得；屬于單位違法的，還應(yīng)當(dāng)依照《食品安全法實施條例》第七十五條的規(guī)定，對單位的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處罰”。

4.綜合評價當(dāng)事人的情節(jié)。當(dāng)事人的違法行為兼具從重、從輕或者減輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)綜合裁量，選擇適當(dāng)?shù)奶幜P種類和處罰幅度。

(責(zé)任編輯: 陸明 )