□ 余 軍

基本案情

2021年4月，江蘇常熟市場監(jiān)管部門查辦一起網(wǎng)店盜圖案，盜圖者不僅盜用了產(chǎn)品模特圖，甚至連產(chǎn)品質(zhì)檢報(bào)告、商品詳情頁（裝潢）、包裝圖均被“一鍵搬店”盜用。盜圖網(wǎng)店銷售量顯示，其月銷量為9000多單，價(jià)值200多萬元。執(zhí)法人員調(diào)查發(fā)現(xiàn)，盜圖網(wǎng)店在銷售產(chǎn)品頁面中，多次使用原圖網(wǎng)店的原創(chuàng)產(chǎn)品圖片，部分產(chǎn)品網(wǎng)頁相似度高達(dá)90%以上。部分產(chǎn)品圖片直接抄襲，連商標(biāo)也被使用在盜圖網(wǎng)店網(wǎng)頁中，且不加任何遮掩，出現(xiàn)位置及字體都完全一致。因該盜圖行為已構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的仿冒混淆行為，并存在無證經(jīng)營和虛假宣傳行為，涉案商戶被罰款5萬元。

案件解析

據(jù)了解，此案是市場監(jiān)管部門對網(wǎng)店跨平臺盜圖適用《反不正當(dāng)競爭法》后處理的全國首例案件，具有典型意義。在電商行業(yè)，類似于本案中的盜圖行為屢見不鮮，已經(jīng)成為破壞互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)秩序的一顆“毒瘤”。那么，在法律上應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定盜圖行為？適用《反不正當(dāng)競爭法》對其實(shí)施處罰的法律機(jī)理何在？筆者從《反不正當(dāng)競爭法》中混淆行為的構(gòu)成要件以及認(rèn)定盜圖行為所產(chǎn)生的法條競合角度展開討論。

一、盜圖行為可認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》中的混淆行為

《反不正當(dāng)競爭法》為盜圖行為的法律規(guī)制提供了依據(jù)，該法第六條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為?！?/p>

該條規(guī)定以概括加列舉的方式對混淆行為進(jìn)行了界定——在概括定性方面，混淆行為被認(rèn)為具有“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的總體特征；在典型行為的描述方面，該法條列舉了“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”等3種情形，并用兜底式規(guī)定“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”防止立法滯后以及不周延的問題。依據(jù)該規(guī)定，混淆行為的構(gòu)成要件包括：

（1）經(jīng)營者實(shí)施特定的行為，足以使普通公眾產(chǎn)生認(rèn)知上的誤會，以為經(jīng)營者提供的商品是他人商品，或者與他人存在特定聯(lián)系。

（2）經(jīng)營者實(shí)施的行為是指——擅自使用與他人相同或者近似的標(biāo)識（包括商品名稱、包裝、裝潢等）；擅自使用他人的名稱信息（包括企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名等）；擅自使用他人的網(wǎng)絡(luò)信息（域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等）。

（3）這些被經(jīng)營者擅自使用的標(biāo)識、名稱信息必需滿足“有一定影響”之條件。

滿足以上規(guī)定的，執(zhí)法機(jī)關(guān)可依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十八條規(guī)定進(jìn)行查處，“由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法商品。違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>

盜圖作為市場競爭、市場營銷行為，符合以上要件的，應(yīng)當(dāng)適用《反不正當(dāng)競爭法》第六條有關(guān)規(guī)定進(jìn)行查處，依法維護(hù)市場競爭秩序，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。在實(shí)踐中，條件（1）和條件（2）均不難判斷，例如在前述常熟案件中，盜圖網(wǎng)店將原圖網(wǎng)店的產(chǎn)品圖、產(chǎn)品質(zhì)檢報(bào)告、商品詳情頁（裝潢）、包裝圖等資料用盜圖軟件“一鍵搬店”移至自己的網(wǎng)店，甚至連帶商標(biāo)的包裝圖也不加任何遮掩地被使用在盜圖網(wǎng)店網(wǎng)頁中，致使部分產(chǎn)品網(wǎng)頁相似度高達(dá)90%以上，完全滿足條件（1）和條件（2）的行為。

條件（3）中“有一定影響”之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，容易產(chǎn)生爭議。如何認(rèn)定，需要執(zhí)法人員根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行裁量。對于盜圖行為所盜取的信息是否“有一定影響”的認(rèn)定，可以分為兩種情況：第一，如果盜圖行為所盜取的是馳名商標(biāo)、地理標(biāo)志、知名網(wǎng)站、知名網(wǎng)頁等已獲公眾認(rèn)知的具有廣泛影響的商品信息，則不難判斷其符合“有一定影響”之條件；第二，可從結(jié)果進(jìn)行考察，如果相關(guān)商品或者服務(wù)的受眾，已經(jīng)對所涉圖文信息產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為是該消費(fèi)者之前瀏覽過、消費(fèi)過的其他網(wǎng)店的商品或者與其他網(wǎng)店存在特定聯(lián)系，則完全可以認(rèn)定“有一定影響”。比如，當(dāng)消費(fèi)者看到某盜圖網(wǎng)店網(wǎng)頁商品信息時(shí)，想起之前在其他網(wǎng)店購買的商品，認(rèn)為之前買的價(jià)格比當(dāng)下看的貴，所以提出投訴、退貨。出現(xiàn)這種情況，說明消費(fèi)者已經(jīng)被混淆。據(jù)此可以認(rèn)定，被盜圖網(wǎng)店具有一定影響。此外，被盜圖網(wǎng)店的經(jīng)營數(shù)據(jù)一般清晰可查，這也為判斷盜圖行為所涉信息是否“有一定影響”提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)。例如，店鋪在平臺類目中的銷量排名、商品回購率等，都可以顯示在特定人群中“有一定影響”。據(jù)此可以認(rèn)定，被盜圖網(wǎng)店具有一定影響。

二、盜圖行為認(rèn)定中的法條競合問題

盜圖行為所侵害的法益具有多重性，可能涉及多部法律中不同法條的競合問題。在常熟案件中適用《反不正當(dāng)競爭法》對盜圖網(wǎng)店實(shí)施處罰，監(jiān)管部門認(rèn)定的是盜圖行為侵害了網(wǎng)絡(luò)交易市場的公平交易秩序。在互聯(lián)網(wǎng)交易中，電商經(jīng)營者在平臺開設(shè)店鋪宣傳商品，主要通過圖片、視頻、文字描述和其他證明材料（獲獎(jiǎng)證書、檢測報(bào)告、資質(zhì)證書等）等形式。其商品裝潢與線下相比，有一定局限性，圖片是最主要表現(xiàn)形式。圖片對網(wǎng)絡(luò)銷售而言，是對消費(fèi)者的最主要的宣傳方式，是商品信息的主要承載，表達(dá)著商品的品牌、款式、面料、設(shè)計(jì)理念、制作工藝等信息。一個(gè)商品賣的好不好，很大程度上取決于圖片所展示的內(nèi)容。對盜圖者而言，盜用暢銷爆款圖，誤導(dǎo)消費(fèi)者購買其相似商品，這實(shí)際上是一種不正當(dāng)競爭行為，不僅是對被盜圖網(wǎng)店的合法權(quán)益的侵害，更是嚴(yán)重?fù)p害了網(wǎng)絡(luò)市場的公平交易秩序。另外，盜圖行為還可能對《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》所保護(hù)的著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)構(gòu)成侵害。例如，前述常熟案件中，盜圖者所盜取的網(wǎng)店信息中就有靜物圖片、模特圖片等，這些信息具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品；如果盜圖行為所盜取的是特定商家的商標(biāo)，就構(gòu)成對《商標(biāo)法》的違反。因此，一個(gè)盜圖行為可能構(gòu)成法條競合——同時(shí)違反《反不正當(dāng)競爭法》《著作權(quán)法》和《商標(biāo)法》的有關(guān)條文，產(chǎn)生一個(gè)行為事實(shí)符合多個(gè)違法構(gòu)成要件的情形。

從市場秩序維護(hù)以及執(zhí)法效率、監(jiān)管職責(zé)的角度考慮，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《反不正當(dāng)競爭法》以混淆行為進(jìn)行處罰。從違法動機(jī)和違法行為的客觀效果看，網(wǎng)店盜圖的目的并不在于通過侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)而獲取這方面的不法利益，而是利用圖片來宣傳商品的內(nèi)涵，其實(shí)質(zhì)還是獲取不正當(dāng)競爭機(jī)會，提高商品交易機(jī)會，盡管其違法行為的客觀效果具有侵犯多重法益的特征，但最顯著的特征仍在于侵犯市場的公平交易秩序。

（作者為浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、中國法學(xué)會法治研究基地浙大公法研究中心執(zhí)行主任）

《中國質(zhì)量報(bào)》