《中國質(zhì)量技術監(jiān)督》2007年第10期刊登的《學校食堂使用無證產(chǎn)品如何定性》案例，由于執(zhí)法人員對“經(jīng)營活動”理解不同，造成了定性和處理上的南轅北轍。

   筆者認為，由于缺乏權威解釋，正確處理這個案件在客觀上存在很大難度。但是，我們可以從“違法行為構成要件”這個角度進行剖析，來尋找最佳處理途徑?，F(xiàn)在，結合案情的介紹簡要分析如下。

    一、違法行為主體

   食堂是否辦理營業(yè)執(zhí)照，是確定違法行為主體的關鍵。本案中學校與食堂的關系尚未理清，難以確定違法主體。如果食堂不只針對學校師生提供服務，則需要辦理營業(yè)執(zhí)照，食堂則是違法行為的主體；如果食堂不對外營業(yè)，只針對學校師生，則不需要辦理營業(yè)執(zhí)照，因食堂主要是向在校師生提供日常生活所需要的飯菜，是為師生提供方便的經(jīng)營性活動，不宜視為盈利性經(jīng)營活動，學校則是違法行為的主體。

    二、主觀違法行為

   （一）《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條明確規(guī)定，服務業(yè)的經(jīng)營者將禁止銷售的產(chǎn)品用于經(jīng)營性服務的，責令停止使用；對知道或應當知道所使用的產(chǎn)品屬于本法規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品的，按照違法使用的產(chǎn)品的貨值金額，依照本法對銷售者的處罰規(guī)定處罰。因此，《產(chǎn)品質(zhì)量法》對服務業(yè)的經(jīng)營者使用禁止銷售產(chǎn)品的行為責任追究，強調(diào)知道或應當知道的主觀要件。

   《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條規(guī)定：“任何單位和個人不得銷售或者在經(jīng)營活動中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄的產(chǎn)品”；第四十八條規(guī)定：“銷售或者在經(jīng)營活動中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄產(chǎn)品的，責令改正，處5萬元以上20萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

   《關于實施<產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問題的意見》（質(zhì)技監(jiān)局政發(fā)[2001]43號）規(guī)定：“《產(chǎn)品質(zhì)量法》是規(guī)范產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督和行政執(zhí)法活動的一般法”。對同一問題行政法規(guī)與法律均有規(guī)定但的確是相抵觸的，應當以《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定為準；如果《產(chǎn)品質(zhì)量法》沒有規(guī)定而行政法規(guī)有規(guī)定的，可以依照行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

   《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》對服務業(yè)的經(jīng)營者的責任追究規(guī)定嚴于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定。因此，筆者認為，在行政執(zhí)法工作中，對服務業(yè)經(jīng)營者的法律責任應強調(diào)經(jīng)營者的知道或應當知道，而不能教條地適用行政法規(guī)，否則執(zhí)法難以體現(xiàn)合情合理的原則。

    （二）學校無使用無證產(chǎn)品的主觀故意。

   事業(yè)單位按其承擔的主要職能、市場化程度以及發(fā)展方向等綜合因素，劃分為監(jiān)督管理、社會公益、中介服務和生產(chǎn)經(jīng)營等四大類。社會公益類事業(yè)單位，指面向社會提供公益服務行使職能提供支持保障的事業(yè)單位，不以贏利為目的。以公益為目的的學校不是盈利性單位，既不是慈善機構，也不是在提供免費服務或賑款，它必須從其提供的服務中收取其機構正常運作所需要的成本費用，如雇員的工資、水電費等。否則，就要用教育設施等來償還債務，這樣的結果雖然保護了特定債權人的利益，卻影響了社會公共利益，造成社會秩序混亂。

   食堂負責人購進無證食品并非因價錢便宜，而是對白酒和醬油已實行生產(chǎn)許可證制度不了解。學校食堂沒有使用無證食品的主觀故意，但它也確實存在進貨把關不嚴的責任。學校食堂的經(jīng)營目的、宗旨決定了它是為在校師生提供方便，無使用無證產(chǎn)品的主觀故意，需要將其與社會上專門從事以盈利為目的的經(jīng)營性行為區(qū)別對待。

    三、客觀違法行為

    毫無疑問，學校食堂使用無證產(chǎn)品的行為侵犯了《產(chǎn)品質(zhì)量法》所保護的社會關系。

   （一）未加貼QS標識及未標注生產(chǎn)許可證編號的事實未調(diào)查清楚，即部分白酒和醬油的生產(chǎn)日期未查明。

   《關于做好標注生產(chǎn)許可證標志（QS）和編號過渡工作的通知》（全許辦[2005]58號）規(guī)定：

    1.2005年11月1日以后取得生產(chǎn)許可證的企業(yè)，應當自準予許可之日起6個月內(nèi)，完成在其產(chǎn)品或包裝、說明書上標注生產(chǎn)許可證標志（QS）和編號的工作。

   2．2005年11月1日以前已經(jīng)取得生產(chǎn)許可證的企業(yè)，應當自本通知下發(fā)之日起1年內(nèi)，完成在其產(chǎn)品或包裝、說明書上標注生產(chǎn)許可證標志（QS）和編號的工作。

   從上述規(guī)定不難看出，未加貼QS標識及未標注生產(chǎn)許可證編號違法行為的首要責任在生產(chǎn)者、銷售者。學校食品倉庫內(nèi)部分白酒和醬油的生產(chǎn)日期若是在2006年11月1日前，則根本不須要加貼標識及編號，學校、食堂并無進貨把關不嚴的責任。

   當然，經(jīng)立案調(diào)查，上述白酒屬未取得食品生產(chǎn)許可證的無證產(chǎn)品，學校、食堂存在進貨把關不嚴的責任。

    （二）學校食堂只是使用部分無證白酒和醬油，尚未造成危害結果。

   經(jīng)營性活動，指①籌劃并管理（企業(yè)）等活動，②泛指計劃和組織活動。本案中，學校、食堂使用包括白酒和醬油在內(nèi)的食品及蔬菜、肉做成飯菜出售給師生食用，從中盈利，盡管盈利數(shù)額不高，但仍然可以認定其行為屬于經(jīng)營性活動。

   《行政處罰法》第二十七條規(guī)定：“違法行為輕微，沒有造成危害后果的，應當依法從輕或減輕行政處罰”。依據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條、第四十八條規(guī)定，應責令作為公益性事業(yè)單位的學校食堂停止使用無證產(chǎn)品。同時，追究這些無證產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者的法律責任。

   學校食堂是食品安全工作的重點區(qū)域，質(zhì)量技術監(jiān)督部門在處理類似案件時，不僅要堵源截流，從根本上消除安全隱患，更要注重社會效果，加大QS標識的宣傳力度，夯實食品安全工作的社會基礎。

    （作者單位：江蘇省質(zhì)量技術監(jiān)督局）《中國質(zhì)量技術監(jiān)督》