山東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局關(guān)于發(fā)布《經(jīng)營(yíng)者加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)工作指引》的通告

為貫徹落實(shí)市場(chǎng)監(jiān)管總局《關(guān)于加強(qiáng)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的通知》（國(guó)市監(jiān)競(jìng)爭(zhēng)〔2020〕94號(hào)）要求，深入推進(jìn)我省商業(yè)秘密保護(hù)工作，促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，依據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等相關(guān)法律法規(guī)，研究制定《經(jīng)營(yíng)者加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)工作指引》，現(xiàn)予以發(fā)布。

山東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局      

2020年7月31日    

經(jīng)營(yíng)者加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)工作指引

本指引依據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等相關(guān)法律法規(guī)制定，旨在增強(qiáng)經(jīng)營(yíng)者商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)，提升商業(yè)秘密保護(hù)能力，推進(jìn)經(jīng)營(yíng)者自主創(chuàng)新發(fā)展，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序。

一、商業(yè)秘密的涵義及構(gòu)成要件

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息。

《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)具備下列四個(gè)構(gòu)成要件：

（一）該信息不為公眾所知悉

即該信息不為經(jīng)營(yíng)者所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。

（二）該信息具有商業(yè)價(jià)值

即該信息能夠?yàn)榻?jīng)營(yíng)者帶來(lái)直接的、現(xiàn)實(shí)的或者間接的、潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

（三）權(quán)利人采取了相應(yīng)的保密措施

即權(quán)利人采取了與該信息商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理的保護(hù)措施，且相關(guān)措施在通常情況下足以防止該信息泄露。

（四）該信息屬于技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息

“技術(shù)信息”主要包括產(chǎn)品配方、制作工藝、技術(shù)方法、設(shè)計(jì)資料、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)等信息。“經(jīng)營(yíng)信息”主要包括管理訣竅、產(chǎn)銷策略、貨源情報(bào)、標(biāo)底標(biāo)書(shū)、客戶名單、薪酬體系等信息。

二、侵犯商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)形式

侵犯商業(yè)秘密行為主要有以下四種表現(xiàn)形式：

（一）以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密

主要是指行為人通過(guò)盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。例如，行為人將權(quán)利人載有商業(yè)秘密的文件偷偷復(fù)制，返還原件，留存復(fù)印件；以給付財(cái)物或其他利益的方式誘使他人告知商業(yè)秘密等。

（二）將以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密進(jìn)行披露、使用或者允許他人使用

主要是指行為人通過(guò)不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密后，將商業(yè)秘密向他人擴(kuò)散、用于自身生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者提供給第三人使用。其中，將商業(yè)秘密提供給第三人使用時(shí)，無(wú)論是有償還是無(wú)償方式均屬于侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。

（三）將來(lái)源正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)秘密予以不正當(dāng)披露、使用或者允許他人使用

主要是指行為人雖然通過(guò)正當(dāng)途徑獲取或者知悉了商業(yè)秘密，但卻違反合同約定的保密義務(wù)或者權(quán)利人保密要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這類行為人主要包括權(quán)利人在職、離職員工；權(quán)利人合作伙伴，如代理商、供貨商、銀行等；為權(quán)利人提供服務(wù)的外部人員，如律師、顧問(wèn)、審計(jì)人員等。需要注意的是，教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或權(quán)利人保密要求，實(shí)施披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，屬于侵犯商業(yè)秘密行為。

（四）第三人因主觀惡意或重大過(guò)失而獲取、披露、使用或允許他人使用

第三人明知或應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人實(shí)施前述侵犯商業(yè)秘密行為，仍然獲取、披露、使用或允許他人使用，視為侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密。其中，“明知”是指明明知道，即第三人主觀上知道而故意為之；“應(yīng)知”是指應(yīng)當(dāng)知道，即從客觀上判斷，只要盡到必要、合理的注意義務(wù)的人都應(yīng)當(dāng)知道，但第三人因重大過(guò)失造成其主觀上并不知道。

三、商業(yè)秘密權(quán)利人的救濟(jì)途徑

權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的商業(yè)秘密被侵犯時(shí)，可視情況采取不同的救濟(jì)措施：

（一）尋求民事保護(hù)

權(quán)利人可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，或者向人民法院提起民事訴訟，要求侵權(quán)人停止侵權(quán)并賠償損失。

（二）尋求行政保護(hù)

權(quán)利人可以向縣級(jí)以上市場(chǎng)監(jiān)督管理部門舉報(bào)，追究侵權(quán)人行政責(zé)任。

（三）尋求刑事保護(hù)

侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的，侵權(quán)人違法所得數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的，致使權(quán)利人破產(chǎn)或者遭受其他重大損失的，權(quán)利人可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。

四、商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任

商業(yè)秘密權(quán)利人向縣級(jí)以上市場(chǎng)監(jiān)督管理部門舉報(bào)時(shí)，需配合提交相關(guān)材料以證明下列事項(xiàng)：

（一）證明主張保護(hù)的商業(yè)秘密權(quán)利主體資格。

（二）證明主張保護(hù)的商業(yè)信息符合商業(yè)秘密法定構(gòu)成要件。

（三）證明被舉報(bào)人使用的商業(yè)信息與主張保護(hù)的商業(yè)信息相同或?qū)嵸|(zhì)相同。

（四）證明被舉報(bào)人具備接觸或者非法獲取主張保護(hù)的商業(yè)信息的渠道或者機(jī)會(huì)。

五、商業(yè)秘密涉嫌侵權(quán)人的舉證責(zé)任

縣級(jí)以上市場(chǎng)監(jiān)督管理部門對(duì)侵犯商業(yè)秘密案件進(jìn)行調(diào)查時(shí)，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的商業(yè)秘密；商業(yè)秘密權(quán)利人提供相關(guān)證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密行為。

經(jīng)營(yíng)者可以通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息（即反向工程），但不得通過(guò)不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張其獲取行為合法。

六、經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)秘密保護(hù)工作中的責(zé)任與義務(wù)

經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等規(guī)定，強(qiáng)化商業(yè)秘密保護(hù)，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。

經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)提高自我保護(hù)意識(shí)，建立健全自我保護(hù)機(jī)制，防止商業(yè)秘密泄露。

經(jīng)營(yíng)者采取保密措施，應(yīng)當(dāng)綜合考慮商業(yè)秘密所涉信息載體的特性、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過(guò)正當(dāng)方式獲得該商業(yè)信息的難易程度等因素，并通過(guò)內(nèi)外結(jié)合進(jìn)行具體設(shè)定。

（一）對(duì)內(nèi)強(qiáng)化內(nèi)部控制

經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)建立商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)章制度，可以采取以下措施：

一是完善企業(yè)章程，增加商業(yè)秘密保護(hù)條款。

二是明確保密客體，即明確企業(yè)作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息范圍、密級(jí)及保密期限。

三是制定關(guān)于涉密資料、物品的收發(fā)、流轉(zhuǎn)、使用、存儲(chǔ)、維修、銷毀等全鏈條管理規(guī)定，如明確審批層級(jí)、管理人員、交接手續(xù)、復(fù)制要求、保險(xiǎn)裝置等。

四是制定互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行涉密信息的管理規(guī)定，如限定專用電腦、傳輸網(wǎng)絡(luò)與介質(zhì)，提高密碼層級(jí)，定期修改密碼等。

五是制定涉密會(huì)議、活動(dòng)的管理規(guī)定，如選擇具備保密條件的會(huì)議場(chǎng)所、限定參加會(huì)議人員的范圍、確定會(huì)議內(nèi)容是否傳達(dá)及傳達(dá)范圍、選擇使用會(huì)議設(shè)備、明確個(gè)人通信工具保管方式和會(huì)議文件管理方式等。

六是制定企業(yè)訪客管理規(guī)定，如明確活動(dòng)區(qū)域、陪同人員、登記要求等。

七是制定員工保密培訓(xùn)方案，經(jīng)常對(duì)員工開(kāi)展保密培訓(xùn)。

八是制定泄密應(yīng)急處置預(yù)案，在泄密情況發(fā)生時(shí)及時(shí)止損、固定證據(jù)。

經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)重視合同或者協(xié)議中保密條款的約定，一是要與員工簽訂保密協(xié)議，明確保密客體及員工在職在崗、離職離崗期間的保密義務(wù)；二是要與涉密核心崗位人員簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，明確具體保密義務(wù)，明確競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限（不得超過(guò)兩年），約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及違約金額。

經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的密級(jí)，配備必要的保密設(shè)施，如監(jiān)控裝置、門禁裝置、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲(chǔ)設(shè)施、計(jì)算機(jī)、軟件、提醒標(biāo)識(shí)等。

（二）對(duì)外明示責(zé)任義務(wù)

經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)在涉及商業(yè)秘密的合同或協(xié)議中設(shè)置保密條款，如明確約定保密客體，明確合同對(duì)方及其員工、代理人等的保密義務(wù)，明確保密期限在合同終止后仍然持續(xù)有效，明確違反保密義務(wù)的違約責(zé)任。

經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)在涉及商業(yè)秘密的商業(yè)洽談、參觀、展示等活動(dòng)中，簽訂保密協(xié)議，明確保密客體、保密義務(wù)等。