從“核實(shí)”到“核對(duì)”——準(zhǔn)確理解廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的審核義務(wù)和邊界

從“核實(shí)”到“核對(duì)”的變化

《廣告法》第三十四條規(guī)定，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度。

廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對(duì)廣告內(nèi)容。對(duì)內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營(yíng)者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第十條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

廣告主發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告需具備的主體身份、行政許可、引證內(nèi)容等證明文件，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法、有效。

廣告主可以通過自設(shè)網(wǎng)站或者擁有合法使用權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)媒介自行發(fā)布廣告，也可以委托互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者發(fā)布廣告。

互聯(lián)網(wǎng)廣告主委托互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者發(fā)布廣告，修改廣告內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式或者其他可以被確認(rèn)的方式通知為其提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者。

2015年4月，在召開最后一次《廣告法》修改評(píng)估會(huì)時(shí)，該法第三十四條第二款還是規(guī)定“廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營(yíng)者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容”。當(dāng)月24日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)表決通過《廣告法》，其中第三十四條第二款的“核實(shí)”改為了“核對(duì)”。

上述變化意味著，廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營(yíng)者對(duì)廣告主有關(guān)證明文件要進(jìn)行查驗(yàn)，核對(duì)廣告內(nèi)容。廣告經(jīng)營(yíng)者，廣告發(fā)布者從承擔(dān)“實(shí)質(zhì)審查義務(wù)”到承擔(dān)“形式審查義務(wù)”的重大變化。

此外，《廣告法》總則第四條明確了“廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容真實(shí)性負(fù)責(zé)”的規(guī)定，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了廣告主為廣告內(nèi)容真實(shí)性第一責(zé)任人。

廣告發(fā)布者需要核對(duì)的主要內(nèi)容

核對(duì)主體身份證明。主要包括營(yíng)業(yè)執(zhí)照、民辦學(xué)校辦學(xué)許可證、律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證、事業(yè)單位法人證書、醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證、社會(huì)組織登記證等，主要證明該組織身份真實(shí)、合法、有效。

對(duì)于廣告主要求廣告發(fā)布者跳轉(zhuǎn)至指定的落地頁(yè)，廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營(yíng)者應(yīng)該核對(duì)跳轉(zhuǎn)的頁(yè)面所屬媒介是不是廣告主自設(shè)或者擁有合法使用權(quán)的。在實(shí)務(wù)審核操作中，主要審核ICP備案情況。

此外，還需要審核廣告主要求跳轉(zhuǎn)的落地頁(yè)與前端廣告的內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性，是否指向同一市場(chǎng)主體或者同一商品、服務(wù)，鏈接內(nèi)容落地頁(yè)內(nèi)容中是否含有被法律、行政法規(guī)禁止生產(chǎn)和銷售或者提供的商品和服務(wù)。比如，如果前端廣告內(nèi)容為A公司，但落地頁(yè)宣稱自己是B公司；前端廣告內(nèi)容涉及普通日用百貨，落地頁(yè)內(nèi)容涉及食品經(jīng)營(yíng)許可證才能銷售的預(yù)包裝食品，這種情形，或者廣告經(jīng)營(yíng)者都不能審查通過的。

綜上所述，廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營(yíng)者主要核對(duì)三個(gè)要點(diǎn)：第一，跳轉(zhuǎn)、鏈接到的頁(yè)面所屬的媒介是不是廣告主自設(shè)或者擁有合法使用權(quán)的；第二，前端廣告內(nèi)容與鏈接內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性，是否指向同一市場(chǎng)主體或同一商品、服務(wù)；第三，鏈接內(nèi)容是否有被法律、行政法規(guī)禁止生產(chǎn)、銷售或提供的商品、服務(wù)。

核對(duì)有關(guān)行政許可文件。目前，按照《行政許可法》要求在我國(guó)經(jīng)營(yíng)一些特定項(xiàng)目需要取得相關(guān)行政許可，在廣告發(fā)布資質(zhì)審核中，審查行政許可也是必要內(nèi)容，最常見的行政許可主要如下。

食品藥品類：食品經(jīng)營(yíng)許可證（食品流通許可證、食品生產(chǎn)許可證）、醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證（醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證）。

金融類：從事小額貸款經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需要小額貸款許可證或金融許可證。

網(wǎng)絡(luò)文化類：網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營(yíng)許可證。根據(jù)不同的文化傳播形式，文化類經(jīng)營(yíng)許可還有廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營(yíng)許可證、攝制電影許可證、電影公映許可證、互聯(lián)網(wǎng)出版許可證、音響制品經(jīng)營(yíng)許可證、出版物經(jīng)營(yíng)許可證、互聯(lián)網(wǎng)出版許可證、信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證、營(yíng)業(yè)性演出許可證等。

由于行政許可范圍廣泛，常見行政許可還有以下內(nèi)容。旅游類：旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證；房地產(chǎn)買賣：銷售許可證、預(yù)售許可證；醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)類：醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證；交通運(yùn)輸類：道路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)許可證、水路運(yùn)輸業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證、鐵路運(yùn)輸許可證、網(wǎng)絡(luò)約租車平臺(tái)經(jīng)營(yíng)資格許可證、出租汽車經(jīng)營(yíng)資格證、汽車租賃經(jīng)營(yíng)許可證、快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證等；拍賣類：拍賣經(jīng)營(yíng)批準(zhǔn)證書；危險(xiǎn)化學(xué)品類：危險(xiǎn)化學(xué)品安全生產(chǎn)許可證、危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可證；金融類：金融許可證、基金管理資格證書、基金代銷業(yè)務(wù)資格證、基金銷售業(yè)務(wù)資格證、經(jīng)營(yíng)證券期貨業(yè)務(wù)資格證、證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證、證券及期貨投資咨詢業(yè)務(wù)許可證、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)法人許可證、經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)許可證、經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)許可證、經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)公估許可證、經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)代理許可證、支付業(yè)務(wù)許可證、融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證、典當(dāng)經(jīng)營(yíng)許可證等；互聯(lián)網(wǎng)電信類：增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證、基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證、因特網(wǎng)接入服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證；出入境服務(wù)：因私出入境中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證。

核對(duì)廣告內(nèi)容證明文件。常見的廣告內(nèi)容證明文件包括數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、專利等證明，審核中要對(duì)證明文件的種類、數(shù)量、出處及其真實(shí)性、合法性、有效性進(jìn)行查驗(yàn)。比如，廣告內(nèi)容中使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)等應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并標(biāo)明出處。

審核過程中，主要采用將廣告內(nèi)容與有關(guān)證明文件進(jìn)行核對(duì)的方法。對(duì)于有關(guān)文件中的數(shù)據(jù)、引用的真實(shí)性等情況，廣告主承擔(dān)第一責(zé)任。

檔案保存與管理

對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)公司而言，涉及廣告活動(dòng)的檔案非常多，主要涉及主體身份證明（營(yíng)業(yè)執(zhí)照、社會(huì)組織登記證等）、相關(guān)行政許可、ICP備案證明、前端廣告頁(yè)面、跳轉(zhuǎn)的落地頁(yè)頁(yè)面、廣告合同、廣告內(nèi)容修改記錄、發(fā)布樣稿確認(rèn)記錄等。由于互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布鏈條長(zhǎng)、環(huán)節(jié)多，在市場(chǎng)監(jiān)管部門執(zhí)法調(diào)查過程中，互聯(lián)網(wǎng)公司作為廣告發(fā)布者和經(jīng)營(yíng)者提交各類證明非常重要，建立了完整的檔案，可以證明自己已履行相關(guān)法律義務(wù)，否則將可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)廣告一鍵關(guān)閉適用情形

出于增加點(diǎn)擊量的考慮，一些互聯(lián)網(wǎng)廣告不能正常關(guān)閉或者提供欺騙性的按鈕，促使用戶進(jìn)入廣告主指定的落地頁(yè)，嚴(yán)重影響了網(wǎng)民的用戶體驗(yàn)。新《廣告法》明確作出了“一鍵關(guān)閉”的規(guī)定，將最終選擇權(quán)交給網(wǎng)絡(luò)用戶，用戶可以選擇繼續(xù)觀看廣告或者一鍵關(guān)閉，很好地解決了利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告影響網(wǎng)民用戶體驗(yàn)的問題。但是在廣告實(shí)務(wù)活動(dòng)中，不是所有廣告需要設(shè)置一鍵關(guān)閉，應(yīng)根據(jù)情況進(jìn)行區(qū)分。

《廣告法》第四十四條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第八條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。不得以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容。

相關(guān)罰則包括：

《廣告法》第六十三條規(guī)定，違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的，由有關(guān)部門責(zé)令停止違法行為，對(duì)廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。違反本法第四十四條第二款規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告，未顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，對(duì)廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第二十四條規(guī)定，違反本辦法第八條第一款規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告，未顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志并確保一鍵關(guān)閉的，依照《廣告法》第六十三條第二款的規(guī)定進(jìn)行處罰。

目前常見的互聯(lián)網(wǎng)廣告形式可以分為干擾類廣告和融入類廣告兩種。干擾類廣告：彈窗、漂浮、遮擋等類別的廣告，因可能影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)，按照法律要求需要設(shè)置一鍵關(guān)閉。融入類廣告：開屏廣告、網(wǎng)頁(yè)固定位廣告、視頻貼片廣告、影視植入廣告、信息流廣告等，不會(huì)影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)，這種情況下不必設(shè)置一鍵關(guān)閉。具體而言：

隨網(wǎng)頁(yè)打開出現(xiàn)的彈窗廣告，主要為打開某網(wǎng)頁(yè)后彈出廣告形式，屬于干擾類廣告。這類廣告必須設(shè)置明顯的關(guān)閉按鈕并確保一鍵關(guān)閉。不能使用虛假的“×”的按鈕，點(diǎn)擊“×”后跳轉(zhuǎn)至廣告主落地頁(yè)，欺騙網(wǎng)民。

信息流廣告是插在信息中的廣告，屬于融入式廣告，不需要一鍵關(guān)閉。

視頻貼片廣告屬于融入式廣告，不需要一鍵關(guān)閉。

有些網(wǎng)頁(yè)側(cè)欄飄窗式廣告因已經(jīng)遮擋網(wǎng)民需要瀏覽的信息，影響了用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)，需要一鍵關(guān)閉。

同一個(gè)網(wǎng)頁(yè)中不僅有文字新聞，也嵌入對(duì)應(yīng)新聞視頻（在文字新聞最下方嵌入視頻），在網(wǎng)民瀏覽網(wǎng)頁(yè)時(shí)彈出小窗視頻內(nèi)容，視頻前接入貼片廣告。如此，在網(wǎng)民瀏覽該網(wǎng)頁(yè)文字和圖片內(nèi)容時(shí)，彈出的視頻廣告應(yīng)視為彈窗廣告，應(yīng)明示關(guān)閉標(biāo)志，并確保一鍵關(guān)閉。

一些廣告因影響了網(wǎng)民正常觀看網(wǎng)絡(luò)信息，需要設(shè)置一鍵關(guān)閉。有些并未遮擋住網(wǎng)民所要看得信息內(nèi)容，即未影響正常使用，可以視同為橫幅廣告，不需要設(shè)置一鍵關(guān)閉。

App應(yīng)用開屏廣告屬于融入式廣告，不需要設(shè)置一鍵關(guān)閉。

彈窗廣告不能反復(fù)彈出，必須確保一鍵關(guān)閉，否則為違法行為。

綜上所述，一鍵關(guān)閉的審核要點(diǎn)如下：彈窗、飄窗等干擾用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)或者瀏覽信息的廣告必須設(shè)置一鍵關(guān)閉。關(guān)閉標(biāo)志要明顯，字體大小常人可見，使用“×”“關(guān)閉”等常人理解用語(yǔ)；不得欺騙，不能以欺騙方式誘騙點(diǎn)擊，如點(diǎn)擊“×”標(biāo)識(shí)，實(shí)際跳轉(zhuǎn)至落地頁(yè)廣告，這屬于違法行為。橫幅廣告、開屏廣告、視頻貼片、信息流廣告等屬于融入式廣告，不需要設(shè)置一鍵關(guān)閉。

互聯(lián)網(wǎng)廣告中的新角色——互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者

在《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中出現(xiàn)了一個(gè)新的角色——互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，這是在廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告主之外的第四個(gè)廣告活動(dòng)主體。實(shí)踐中，很容易把互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者與廣告發(fā)布者混淆。

從定義看，廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。而互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者本身并不是廣告發(fā)布者，也不是廣告信息接收者，只是為他人發(fā)送、發(fā)布廣告的活動(dòng)提供信息傳輸?shù)膱?chǎng)所或者平臺(tái)。

厘清互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者與廣告發(fā)布者的角色區(qū)分是合規(guī)管理的基礎(chǔ)。京東、淘寶、微博等平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者是否需要對(duì)平臺(tái)內(nèi)的廣告承擔(dān)廣告發(fā)布者責(zé)任，視具體情形判定。

京東、淘寶、微博、微信等在具體廣告活動(dòng)中可能會(huì)有兩個(gè)角色，一是廣告發(fā)布者，二是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。作為第三方平臺(tái)，各類經(jīng)營(yíng)主體、自然人可以在這些平臺(tái)上自行注冊(cè)具有合法使用權(quán)的賬號(hào)，利用平臺(tái)提供的網(wǎng)絡(luò)空間自行發(fā)布廣告內(nèi)容。如果這些第三方平臺(tái)未參與廣告活動(dòng)，僅提供平臺(tái)服務(wù)，則這種服務(wù)具有工具性和中立性特點(diǎn)，其角色就是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。反之，如果參與了經(jīng)營(yíng)主體的廣告活動(dòng)，這些第三方平臺(tái)就是廣告發(fā)布者。作為廣告發(fā)布者，應(yīng)按照《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》對(duì)廣告主資質(zhì)、廣告內(nèi)容進(jìn)行審查。作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，在明知或應(yīng)知違法廣告存在的情形下承擔(dān)制止義務(wù)。具體而言：

第一種情形——某店鋪在淘寶平臺(tái)做了廣告，淘寶按照法律要求標(biāo)注為廣告，此時(shí)淘寶平臺(tái)為廣告發(fā)布者，對(duì)于廣告主主體身份證明、相關(guān)行政許可、內(nèi)容證明文件等都要進(jìn)行審核。

淘寶平臺(tái)上的圖片，有的沒有廣告標(biāo)識(shí)，此時(shí)淘寶平臺(tái)為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者?！稄V告法》第四十五條規(guī)定，公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)其明知或者應(yīng)知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。

由此看出，淘寶平臺(tái)在同一頁(yè)面不同的廣告活動(dòng)中扮演了兩個(gè)角色。

第二種情形——以微信訂閱號(hào)為例，訂閱號(hào)文章內(nèi)容最下方有一條虛線并標(biāo)明“廣告”二字，這其實(shí)就是微信平臺(tái)進(jìn)行了劃分，虛線以上如果出現(xiàn)廣告內(nèi)容，是訂閱號(hào)主體作為廣告發(fā)布者發(fā)布廣告。虛線以下的廣告為微信平臺(tái)作為發(fā)布者發(fā)布的廣告內(nèi)容。設(shè)置這條虛線非常巧妙且必要，在同一個(gè)頁(yè)面里，微信在廣告活動(dòng)中有互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和廣告發(fā)布者兩個(gè)法律角色，承擔(dān)不同法律責(zé)任。當(dāng)然，也可能采用程序化購(gòu)買的方式，平臺(tái)作為媒介方平臺(tái)成員（SSP成員），通過其他DSP接入廣告。

第三種情形——某旗艦店屬于京東平臺(tái)上第三方店鋪，對(duì)于旗艦店內(nèi)的廣告，該旗艦店為廣告發(fā)布者。京東是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，是為第三方網(wǎng)店發(fā)送、發(fā)布廣告的活動(dòng)提供信息傳輸?shù)膱?chǎng)所或者平臺(tái)。

第四種情形——淘寶網(wǎng)站首頁(yè)上發(fā)布了一條某網(wǎng)店的廣告，淘寶網(wǎng)是廣告發(fā)布者，該網(wǎng)店是廣告主。

第五種情形——某教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)網(wǎng)站上，參加培訓(xùn)的學(xué)生在課程板塊發(fā)布了學(xué)習(xí)感言。經(jīng)過調(diào)查，該教育培訓(xùn)網(wǎng)站允許學(xué)生注冊(cè)，發(fā)布學(xué)習(xí)感受，有些學(xué)生在留言區(qū)發(fā)表對(duì)學(xué)校的推薦語(yǔ)言，被舉報(bào)稱這種推薦性語(yǔ)言違法了《廣告法》第二十四條關(guān)于利用科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)、專業(yè)人士、受益者的名稱或者形象作推薦、證明的規(guī)定。

學(xué)生發(fā)布對(duì)于學(xué)校推薦的感言，是否屬于使用受益者名義作推薦，需要分析以下三個(gè)問題：學(xué)生自行發(fā)布的推薦內(nèi)容是否屬于廣告內(nèi)容？該教育培訓(xùn)網(wǎng)站的角色是廣告發(fā)布者還是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者？廣告發(fā)布者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的界定標(biāo)準(zhǔn)是什么？

具體而言，學(xué)生自行在學(xué)校發(fā)布推薦學(xué)校的內(nèi)容，如果該學(xué)校只是給學(xué)生提供網(wǎng)絡(luò)空間，供學(xué)生進(jìn)行評(píng)價(jià)反饋，學(xué)校并沒有對(duì)學(xué)生留言采取任何刪除、隱藏、排序提權(quán)靠前顯示等措施，也就是說學(xué)校沒有將負(fù)面留言刪除、下沉、隱藏，也沒有把正面留言向前排，以使其他未報(bào)名的學(xué)生優(yōu)先看到，那么此種情況下學(xué)校屬于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。反之，如果學(xué)校為了讓有利于自己的信息出現(xiàn)在首頁(yè)或者靠前的位置，通過技術(shù)方式對(duì)學(xué)生正面感言進(jìn)行置頂、排序靠前顯示，讓更多未報(bào)名的學(xué)員看見往屆學(xué)生對(duì)于學(xué)校的正向推薦性評(píng)價(jià)，就是一種廣告行為，那么，此時(shí)學(xué)校是在利用網(wǎng)站中學(xué)生感言為學(xué)校做廣告，違反了《廣告法》第二十四條的規(guī)定。

第六種情形——某明星在新浪微博開設(shè)賬號(hào)，并在自己的微博中為美圖相機(jī)發(fā)布廣告，這時(shí)該明星屬于廣告發(fā)布者，美圖相機(jī)為廣告主。新浪微博如果未對(duì)該微博進(jìn)行編輯、置頂、熱推等推薦措施，新浪微博此時(shí)屬于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，如果新浪微博對(duì)此條廣告進(jìn)行推薦，此時(shí)廣告發(fā)布者變?yōu)樾吕宋⒉┖筒┲鳌?/p>

第七種情形——豌豆莢是一款在PC上使用的Android手機(jī)管理軟件，屬于應(yīng)用商店類平臺(tái)。以錢盾軟件為例，該軟件在描述中稱“全球第一安全軟件”，豌豆莢未對(duì)該軟件進(jìn)行推廣，那么豌豆莢的角色為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，錢盾軟件利用豌豆莢平臺(tái)發(fā)布了產(chǎn)品廣告。

《廣告法》第四十五條規(guī)定，公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)其明知或者應(yīng)知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第十七條規(guī)定，未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，對(duì)其明知或者應(yīng)知利用其信息服務(wù)發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。

豌豆莢平臺(tái)對(duì)錢盾“全球第一”廣告用語(yǔ)是否承擔(dān)“應(yīng)知”責(zé)任，需要進(jìn)一步探討。

筆者認(rèn)為，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者是否需要承擔(dān)“應(yīng)知”責(zé)任，應(yīng)綜合考慮以下因素：廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)或其他政府部門進(jìn)行提示告誡或者公示；消費(fèi)者組織或者其他社團(tuán)組織發(fā)出通知函,且有足夠證據(jù)支持；消費(fèi)者投訴特別集中,且有足夠證據(jù)支持；有證據(jù)顯示互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)違法廣告進(jìn)行過編輯處理；互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者主動(dòng)對(duì)信息進(jìn)行了編輯、選擇、整理、排名、推薦或者修改等;基于現(xiàn)有技術(shù)水平,監(jiān)測(cè)搜查手段容易進(jìn)行識(shí)別；涉嫌違法廣告信息位于網(wǎng)站首頁(yè)、欄目首頁(yè)或者其他明顯可見位置。

應(yīng)該說，將“全球第一”定性為“違禁詞”，通過技術(shù)方式列入限制發(fā)布的“黑禁詞”，這是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者可以采取的技術(shù)防范措施。但是，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的注意義務(wù)遠(yuǎn)低于廣告發(fā)布者，事先防范責(zé)任不應(yīng)超過其技術(shù)能力。

□中國(guó)廣告協(xié)會(huì)法律咨詢委員會(huì)常務(wù)委員 杜東為